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EL MICROTRÁFICO

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Autor Luciano Cisternas Velis
Editorial Librotecnia
Tercera Edición 2017
INDICE
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Prólogo del Profesor Héctor Hernández Basualto . . . . . . . . . . 13
Prólogo del Doctor (c) Germán Ovalle Madrid . . . . . . . . . . . . 19
Prólogo a la primera edición del
Profesor Christian Scheechler Corona . . . . . . . . . . . . . . . 21
Nota preliminar a la tercera edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Capítulo I
Microtráfico: Análisis del artículo 4°
de la Ley N° 20.000 29
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
II. Tres cuestiones básicas en materia de microtráfico . . . . . . 32
A) ¿Es el microtráfico un delito distinto al tráfico
propiamente tal? Crítica a la reciente jurisprudencia
de la Excma. Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
B) ¿Qué debe entenderse por “pequeña cantidad”? . . . . . . 38
1. Importancia de precisar el contenido del
concepto empleado por el legislador . . . . . . . . . . . . 38
2. “Pequeña cantidad” como concepto o principio
regulativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
3. Crítica formulada al empleo de un concepto
regulativo para punir al microtráfico . . . . . . . . . . . . 41
470 LIBROTECNIA®
LUCIANO A. CISTERNAS VELIS
3.a) “Pequeña cantidad” y su relación con la
igualdad ante la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
3.b) “Pequeña cantidad” y su relación con la
seguridad o certeza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . 49
C) ¿Cuál es la estructura sistemática del delito
de microtráfico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
1. Primer elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2. Segundo elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
III. Bien jurídico protegido y naturaleza jurídica del delito . . 57
A) Bien jurídico protegido en el delito de microtráfico:
¿Se resguarda la salud pública? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
1. La punición de sólo determinados tipos de
drogas es arbitraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
2. Prohibir la venta de drogas es contradictorio…… 63
2.a) Exposición de la palmaria contradicción . . . . . 63
2.b) Consideraciones que impiden punir el
consumo y, por ende, la venta de drogas
actualmente ilícitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
3. Consideraciones finales al bien jurídico protegido . . 68
B) Naturaleza jurídica del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
1. Posición de la jurisprudencia y doctrina . . . . . . . . . . 70
2. Inconvenientes derivadas de definir al microtráfico
como un delito de peligro abstracto . . . . . . . . . . . . . 75
IV. Faz objetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
A) Objeto material del microtráfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
1. Técnica legislativa empleada en la descripción
del objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
2. Concepto de droga o sustancia estupefaciente o
sicotrópica y materias primas que sirvan para
obtenerlas, productoras de dependencia física
o síquica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2.a) Concepto de droga o sustancia estupefaciente
o sicotrópica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2.b) Inclusión de las materias primas . . . . . . . . . . . 82
2.c) Dependencia física o síquica . . . . . . . . . . . . . . 84
EL MICROTRÁFICO 471
ÍNDICE
3. Es punible el tráfico de pequeñas cantidades tanto
de drogas duras como drogas blandas . . . . . . . . . . . 86
B) Sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
C) Conductas típicas del inciso 1° del artículo 4° . . . . . . . . 89
1. Poseer pequeñas cantidades de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas, o de materias
primas que sirvan para obtenerlas . . . . . . . . . . . . . . 90
2. Transportar pequeñas cantidades de sustancias o
drogas estupefacientes o sicotrópicas, o de
materias primas que sirvan para obtenerlas . . . . . . . 92
3. Guardar pequeñas cantidades de sustancias o
drogas estupefacientes o sicotrópicas, o de
materias primas que sirvan para obtenerlas . . . . . . . 93
4. Portar consigo pequeñas cantidades de sustancias
o drogas estupefacientes o sicotrópicas, o de
materias primas que sirvan para obtenerlas . . . . . . . 94
D) Conductas típicas del inciso 2° del artículo 4° . . . . . . . 95
1. Adquirir a cualquier título pequeñas cantidades
de drogas o sustancias o materias primas que
sirvan para obtenerlas, con el objetivo de que
sean consumidas o usadas por otro . . . . . . . . . . . . . 96
2. Transferir a cualquier título pequeñas cantidades
de drogas o sustancias o materias primas que
sirvan para obtenerlas, con el objetivo de que
sean consumidas o usadas por otro . . . . . . . . . . . . . 97
3. Suministrar a cualquier título pequeñas cantidades
de drogas o sustancias o materias primas que
sirvan para obtenerlas, con el objetivo de que
sean consumidas o usadas por otro . . . . . . . . . . . . . 99
4. Facilitar a cualquier título pequeñas cantidades
de drogas o sustancias o materias primas que
sirvan para obtenerlas, con el objetivo de que
sean consumidas o usadas por otro . . . . . . . . . . . . . 100
E) La falta de competente autorización . . . . . . . . . . . . . . . 101
F) Elementos negativos del tipo . . . . 102
1. Circunstancia de estar destinada la droga o sustancia
objeto de la conducta a la atención de un
tratamiento médico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
1.a) Fundamento de esta causal o supuesto
de atipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
1.b) Características de esta causal o supuesto
de atipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
2. Circunstancia de estar destinada la droga o
sustancia objeto de la conducta al uso o consumo
personal exclusivo y próximo en el tiempo . . . . . . . . 105
2.a) Supuestos en que el consumo resulta impune . . 106
2.b) Supuestos en que el consumo configura
una falta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
(i) Consumo en lugares públicos o
abiertos al público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
(ii) Porte o tenencia en lugares públicos
o abiertos al público . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
(iii) Consumo concertado en lugares privados . . 131
(iv) Excurso: sobre la competencia del
tribunal oral en lo penal para
enjuiciar estas faltas . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2.c) Supuestos en que el legislador excluye la
circunstancia de estar destinada la droga o
sustancia objeto de la conducta al uso o
consumo personal exclusivo y próximo
en el tiempo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
(i) Supuestos en que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo respecto del primer elemento sistemático . . . . 138
(ii) Supuestos en que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo respecto del segundo elemento sistemático . . . 140
3. Prueba de esta causal o supuesto de atipicidad . . . . . 141
EL MICROTRÁFICO 473
ÍNDICE
4. Criterios acogidos por la jurisprudencia que
acrediten la destinación de las drogas o sustancias
objeto de la conducta al consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo . . . . . . . . . . . . . . . 152
G) Faz subjetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
H) Penas aplicables a este tipo de tráfico . . . . . . . . . . . . . . . 154
Capítulo II
Análisis jurisprudencial configuran
al microtráfico 157
I. Introducción. La cantidad como criterio
indiciario insuficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
II. Criterios que orientan la distinción entre los
supuestos de tráfico, microtráfico y consumo . . . . . . . . . . 162
A) La cantidad de droga incautada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
1. Rol indiciario de la cantidad en el delito de
microtráfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
1.a) Rol indiciario de la cantidad en el
primer elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . 165
1.b) Rol indiciario de la cantidad en el
segundo elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . 191
2. Jurisprudencia referida a las drogas de mayor
incautación en nuestro país . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
2.a) Jurisprudencia referida al clorhidrato
de cocaína . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
(i) Fallos que sí consideraron como
pequeña cantidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
(ii) Fallos que no consideraron
pequeña cantidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
(iii) Fallos que estimaron destinadas al
consumo personal exclusivo y
próximo en el tiempo . . . . . . . . . . . . . . . 237
b) Jurisprudencia referida a la pasta
base de cocaína . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
(i) Fallos que sí consideraron
pequeña cantidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
(ii) Fallos que no consideraron
pequeña cantidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
(iii) Fallos que estimaron la destinación
a consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
2.c) Jurisprudencia referida a la cannabis sativa
o marihuana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
(i) Fallos que consideraron
pequeña cantidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
(ii) Fallos que no consideraron
pequeña cantidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
(iii) Fallos que estimaron la
destinación a consumo . . . . . . . . . . . . . . 287
B) Pureza de la droga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
1. Rol indiciario de la pureza de la droga en
el primer elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . 300
2. Rol indiciario de la pureza de la droga en
el segundo elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . 300
3. Jurisprudencia que confiere un rol indiciario
al distinto estado de adulteración de la droga . . . . . . 301
4. Jurisprudencia que niega al distinto grado de
pureza de la droga un rol indiciario . . . . . . . . . . . . . 318
4.a) Argumentos que descartan su rol indiciario en el primer elemento sistemático . . . . . 318
4.b) Argumentos que descartan su rol indiciario en el segundo elemento sistemático . . . . 319
5. Problemas que conlleva la indeterminación del
grado de pureza para deslindar las conductas
de tráfico, microtráfico y consumo . . . . . . . . . . . . . 331
C) Forma de ocultamiento de la droga al momento
de la detención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
EL MICROTRÁFICO 475
ÍNDICE
1. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la
forma de ocultamiento de la droga en el
primer elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
2. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la
forma de ocultamiento de la droga incautada
en el segundo elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . 341
D) Tenencia de materiales o utensilios que faciliten
la elaboración o distribución de la droga . . . . . . . . . . . . 343
1. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la tenencia
de estos materiales o utensilios en el primer elemento
sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
1.a) Posesión de balanzas de precisión, básculas o
cualquier artefacto que permita pesar la droga . . . 344
1.b) Tenencia de envoltorios de papel
cuadriculado, de papel aluminio o
bolsas plásticas de nylon . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
1.c) Posesión de licuadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
1.d) Posesión de teléfonos celulares . . . . . . . . . . . . . 348
2. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la tenencia
de estos materiales o utensilios en el segundo
elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
E) Proyección del número de dosis susceptible de
obtenerse con la droga incautada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
1. Características del criterio indiciario en análisis . . . . 354
(i) Se proyecta el número de dosis
susceptible de obtenerse con la
droga incautada cuando ésta no se
encuentra parcelada . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
(ii) Se atiende a la alta pureza de la droga . . . 359
(iii) La proyección del número de dosis
conlleva el de las ganancias . . . . . . . . . . . . 360
(iv) Cotejar las proyecciones realizadas con
la población sobre la que pudo recaer
su distribución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
2. Crítica al criterio indiciario en análisis . . . . . . . . . . . 364
F) Forma de distribución de la droga . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
1. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la
forma de distribución de la droga en el
primer elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
2. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la
distribución de drogas en el segundo elemento
sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
(i) Cuando no es posible discutir la
pequeñez de la cantidad traficada . . . . . . . . . . . 380
(ii) Cuando sí es discutible la pequeñez
de lo incautado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
(iii) El microtraficante vende al menudeo, ya sea
mediante papelillos o bolsitas plásticas . . . . . . 387
G) Capacidad económica del acusado . . . . . . . . . . . . . . . . 390
1. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la
capacidad económica del acusado en el
primer elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
2. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la
capacidad económica del acusado en el
segundo elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
H) Condición de drogodependiente o politoxicómano,
consumidor habitual o no consumidor . . . . . . . . . . . . . 400
1. Jurisprudencia referida al rol indiciario que
cumple la condición de drogodependiente o
politoxicómano, consumidor habitual o no
consumidor en el primer elemento sistemático . . . . 400
2. Consideraciones formuladas en doctrina
referidas al valor indiciario de la condición
de drogodependiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
I) Posesión de varios tipos de drogas . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
1. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la
posesión de varios tipos de drogas en el
primer elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
EL MICROTRÁFICO 477
ÍNDICE
2. Jurisprudencia referida al rol indiciario de la
posesión de varios tipos de drogas en el
segundo elemento sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
J) Criterio de la territorialidad o realidad de la
zona geográfica en que se efectuó la conducta . . . . . . . . 409
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
I. Obras citadas y consultadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
II. Fallos citados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
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